Havayolu taşımasında kabotaj hakkının ihlali

Yaşar Öztürk

Şubat 2012
Türkiye Cumhuriyeti ülkesi içinde, iki nokta arasında havayolu ile ticari amaçla yolcu, posta ve yük taşımaları Türk hava araçları ile yapılır. (2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu 31.md.)
'Türk Sivil Hava Aracı' terimi: Devlet hava araçları tanımı dışında kalan ve mülkiyeti Türk Devletine veya kamu tüzelkişilerine veya Türk vatandaşlarına ait araçları, ifade eder.
(2920 sayılı TSHK 3/d md.)
Bu Kanunun 31 ve 32 nci maddeleri ile 9 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 93 üncü maddesinin (a), (d), (f) ve (h) bentlerine aykırı davranışta bulunanlar, iki aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2920 sayılı TSHK. 141/2.md)
Av.Yaşar Öztürk
İlkokul sıralarından itibaren özellikle tarih ve yurttaşlık bilgisi derslerinde duyduğumuz ve öğrendiğimiz 'Kabotaj', bir devletin kendi ülkesi dahilinde iki veya daha fazla nokta arasında ticari amaçla taşıma yapılması hakkının sadece kendi vatandaşlarına veya ticari kuruluşlarına tanınması şeklinde ifade edilebilir. Kurtuluş Savaşından zaferle çıkan genç Türk Devleti Lozan görüşmelerinde, Osmanlı İmparatorluğunun yabancılara tanıdığı kapitülasyonların kaldırılmasını sağlarken, o yıllarda Osmanlı İmparatorluğu ülkesi dahilindeki limanlar arasında, kentler arasında ticari taşıma yapan yabancı ülke vatandaşlarının ve ticari kuruluşlarının bu hakkını kaldırmış ve bu hakkı Türk vatandaşlarına tanımıştı.
07 Aralık 1944'de imzalanan ve Chicago Konvansiyonu olarak bilinen Uluslararası Sivil Havacılık Anlaşmasının 7.maddesi ile Kabotaj düzenlenmiştir.
Bu maddede, 'Akit devletlerden her biri ülkesi dahilindeki bir noktadan ülkesi dahilindeki diğer bir noktaya ücret veya kira mukabilinde yolcu, yük veya posta taşımak müsaadesini sair Akit Devletlerin hava nakil vasıtalarına vermemek hakkını haizdir. Akit devletlerden her biri böyle bir imtiyazı diğer bir Devlete veya diğer bir Devletin hava yoluna inhisar şeklinde bahşetmemeyi ve diğer bir Devletten inhisar şeklinde böyle bir imtiyazı kabul etmemeyi taahhüt eder.' denilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti de Chicago Konvansiyonunu onaylayan ülkelerdendir.
Ülkemizde Chicago Konvansiyonundan önce yürürlükte bulunan 1925 tarihli Seyrüsefer-i Havai Talimatnamesinin 9.maddesi ile , Türkiye dahilinde ticari mahiyette hava taşımaları Türk hava araçlarına tahsis edilmiştir.
Halen yürürlükte olan 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanununun 31. maddesinde de; 'Türkiye Cumhuriyeti ülkesi içinde, iki nokta arasında havayolu ile ticari amaçla yolcu, posta ve yük taşımaları Türk hava araçları ile yapılır.' şeklinde yer alan hükümle, Türkiye dahilinde kabotaj hakkı Türk hava araçlarına tanınmıştır. Madde metni açıktır, kabotaj hakkı Türk gerçek veya tüzel kişilerine değil, Türk hava araçlarına tanınmıştır.
Türk hava aracının Kanundaki tanımı nedir? 'Türk Sivil Hava Aracı' terimi: Devlet hava araçları tanımı dışında kalan ve mülkiyeti Türk Devletine veya kamu tüzelkişilerine veya Türk vatandaşlarına ait araçları, ifade eder.(TSHK 3/d maddesi)
TSHK.nun 3/d maddesinden başka aynı kanunun 49.maddesinde de ;
'Bir sivil hava aracı aşağıda belirtilen durumlarda da Türk sivil hava aracı sayılır.
Türk kanunları uyarınca kurulup da;
a) Kamu kurumu niteliğindeki mesleki kuruluşlar, dernekler, siyasi partiler, sendikalar veya vakıfların mülkiyetinde bulunan hava araçları, idari organını oluşturan kişilerin çoğunluğunun Türk vatandaşı olması,
b) Türk Ticaret Siciline kaydedilmemiş ticari şirketler, kooperatifler ve bunların birliklerinin mülkiyetinde bulunan hava araçları, şirketi idare ve temsil etmeye yetkili olanların çoğunluğunun Türk vatandaşı olması ve şirket anasözleşmesine göre oy çoğunluğunun Türk ortaklarda bulunması.' denilmektedir.
TSHK.nun 3/d ve 49. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden çıkan sonuç, Türk sivil hava aracının belirlenmesinde mülkiyet esasının kabul edilmiş olduğudur. Bir sivil hava aracının, Türk sivil hava aracı olarak kabul edilebilmesi için, aracın bir Türk gerçek veya tüzel kişisinin mülkiyetinde olması gerekmektedir. Malikin tüzel kişi olması halinde de idari organları oluşturanların, şirketi temsil ve idare etmeye yetkili olanların çoğunluğunun da Türk vatandaşlarında bulunması şartlarının da karşılanmış olması aranmaktadır.
Kanunun bu açık hükümlerinden ayrı olarak, 02.06.1967 tarihli ve 12611 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren, Sivil Hava Vasıtaları Tescil Yönetmeliğin'de (SHD-T.34) yasaya aykırı bir şekilde sivil hava araçlarının Türk tabiyetini almasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almaktadır.
SHD-T.34 Yönetmeliğinin 4.maddesinin (b) bendinde, Kanunun 55.maddesindeki geçici tescil düzenlemesine uygun olarak ' (yönetmeliğin) 3.madde (c) fıkrasındaki vasıfları haiz olmayan bir şahsa ait sivil hava vasıtası 3 üncü madde (c) fıkrasındaki vasıfları haiz olan bir şahsa( Türk vatandaşına) en az altı ay müddetle kendi namına işletmek üzere bırakılmış olursa Ulaştırma Bakanlığı, malikin muvafakatı olmak ve yabancı kanunda da mani bir hüküm bulunmamak şartıyla Türk sivil hava vasıtaları siciline, mülkiyeti malikin uhdesinde kalmak kaydıyla, kaydına izin verebilir. Bu hava vasıtaları için Ulaştırma Bakanlığınca özel bir sicil tutulur.' denilmekte ve bu hükümle yabancılardan kiralanan sivil hava aracının Türk siciline tesciline olanak tanınmaktadır.
Aynı yönetmeliğin 2.maddesinde de, 'Türk sivil hava vasıtaları sicilinde tescil edilmiş hava vasıtaları Türk tabiyetini alır.' denilmek suretiyle, kanunun 3 üncü v 49 uncu maddelerinde yer almayan yeni ve ayrık bir yabancı hava aracına Türk tabiyetini kazandırma yöntemi ihdas edilmiştir.
Uygulamada bu madde hükmünün yoğun biçimde ihlal edildiği görülmektedir. Finansal kiralama yöntemiyle kiralanan yabancı hava araçlarının, kiralama sözleşmesi ile kullanımının Türk işletmelerine bırakılması nedeniyle bu araçlar mülkiyeti kiralayan firmada kalmak üzere Türk Uçak Siciline kaydedilmekte ve Türkiye dahilindeki iki nokta arasında serbestçe uçmalarına Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü izin vermektedir. İç hat uçuşlarında uçağa binerken kabine adım atıldığında, kokpite girmeden önceki bölümde bir yerlerde uçtuğunuz uçağın malikinin, yabancı bir şirket olduğunu gösteren bir mülkiyet levhası (placard) bulunmaktadır. Uçak Türk vatandaşının mülkiyeti değildir, ama Türkiye dahilinde ticari uçuş yapma hakkı 2920 sayılı Kanunun açık hükmü ihlal edilerek yabancılara verilmektedir.
Bu uygulamanın sivil havacılık otoritesinin, yabancılardan kiralanan ve Türk Uçak Sicilinde tescil edilmiş hava araçlarını, Kanunun 55. maddesi ve Sivil Hava Vasıtaları Tescil Yönetmeliğinin (SHD-T.34) 4.maddesinin (b) fıkrası hükmüne göre kaydedilmesine Bakanlıkça izin verilebileceği hükmünden hareketle, aynı yönetmeliğin 2.maddesinde yer alan, 'Türk sivil hava vasıtaları sicilinde tescil edilmiş hava vasıtaları Türk tabiyetini alır' hükmünü yanlış yorumlamasından kaynaklandığını düşünüyoruz. Ancak kanunun 3, 31, ve 49.maddeleri çok açıktır. Kanun hangi hava araçlarının Türk Sivil Hava Aracı olduğunu belirlerken mülkiyeti esas almıştır. Bir sivil hava aracının mülkiyetinin malik yabancı kişi uhdesinde kalması suretiyle yönetmelik hükümlerine göre Türk siciline tescil edilmesi, o hava aracını Türk gerçek veya tüzel kişileri tarafından sahip olunan hava aracı statüsüne sokamaz. Yönetmelikler yasada bulunmayan ve yasaya aykırı yeni hükümler içeremez. Zira yönetmelikler yasaya aykırı olamayacağı gibi, yönetmelikle yasa değiştirilmesi de hukuken mümkün değildir. Anayasamızın 124. maddesinde yönetmeliklerin kanun ve tüzüklere aykırı olamayacağı hükmü çok açıktır.
Kanunda olmayan ve ancak kanunla ihdas edilebilecek yeni statü kazandırma, hak yaratma yönetmelikle ihdas edilemez. Açıkça yasaya aykırı yönetmelik hükümleriyle, mülkiyet esası bypass edilerek, Türk gerçek ve tüzel kişileri tarafından malik olunmayan hava araçlarına, Kanunun 3 üncü ve 49 uncu maddelerine aykırı olarak, Türkiye Cumhuriyeti uyrukluğu kazandırılamaz.
2920 sayılı kanunun 141/2. maddesinde yer alan 'Bu Kanunun 31 ve 32 nci maddeleri ile 9 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 93 üncü maddesinin (a), (d), (f) ve (h) bentlerine aykırı davranışta bulunanlar, iki aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' hükmü ile kabotaj hükmünü ihlal edenlerin cezai sorumluluğu da düzenlenmiş bulunmaktadır.

YAZARIN DİĞER YAZILARI